O que é? Como o tema vem sendo tratado? Você tem
direito?
Publicado por Victor
Wakim Baptista
Imagem: Arte/UOL
O presente artigo, voltado especialmente para os aposentados, visa
esclarecer algumas dúvidas sobre a desaposentação: o que é, qual a Justiça ou
Tribunal é competente para conhecer, processar e julgar a ação, bem como qual é
o atual entendimento dominante sobre a questão.
Também abordará quais os documentos necessários para o ajuizamento da
ação, o custo estimado e a viabilidade do processo, e o prazo médio para o
julgamento da causa, do ajuizamento até trânsito em julgado.
I. Desaposentação
A chamada desaposentação, reaposentação, desaposentadoria ou renúncia à
aposentadoria nada mais é do que o pedido, administrativo ou judicial, para que
o cálculo da aposentadoria seja feito com base nas contribuições realizadas
pelo segurado que continuou trabalhando, após a concessão da aposentadoria.
Como consequência, só pode ser pleiteado por quem já aposentou, mas
mesmo assim continuou trabalhando e contribuindo para a previdência.
O pedido de desaposentação consiste na renúncia da aposentadoria menos
benéfica para, aproveitando os anos trabalhados e as contribuições feitas à
previdência após a concessão do benefício, obter novo benefício, mais
vantajoso.
Importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, tem
reiterado em diversos julgados que não é necessário a devolução de nenhum valor
à Autarquia Federal para a concessão do novo benefício, tendo em vista que os
benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e tem natureza
de verba alimentar. Precedentes: Recurso Especial Repetitivo – Resp no
1.334.488/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14/5/2013;
Incidente de Uniformização de Jurisprudência – Pet 9.231/DF, Primeira Seção,
Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20/3/2014, dentre outros.
Cumulado com o pedido de desaposentação, pode-se requerer a condenação
do INSS ao pagamento das diferenças dos valores referentes as rendas mensais
entre o beneficio atual e a nova aposentadoria a ser concedida, desde o
preenchimento dos requisitos legais para tanto, com observância da prescrição
quinquenal (cinco anos) a contar da data da propositura da ação.
Importante lembrar que para receber o teto previdenciário (R$ 4.663,75),
devem ser observadas as contribuições feitas nos últimos 20 (vinte) anos pelo
segurado.
Para o cálculo, a previdência, com os salários dos últimos 20 anos,
separa os 200 mais altos e faz a média. Como o teto sofreu um reajuste, a média
vai ficar entre as contribuições feitas antes de 2004 e as feitas após 2004.
Logo, abaixo dos R$ 4.663,75.
Para conseguir o beneficio integral, deve ser observada, também, a regra
dos 85/95 (60 anos de idade e 35 de contribuição – para homens, ou 55 anos de
idade e 30 de contribuição – para mulheres). “Integral” significa ter direito a
100% do salário-de-benefício.
II. Competência
Nos termos do artigo 109 da Constituição Federal, aos juízes federais compete
processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica
ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,
assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e
as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
[...] VIII - os mandados de segurança e os habeas
data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos
tribunais federais; § 2o As causas intentadas contra a União poderão ser
aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde
houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a
coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.
§ 3o Serão processadas e julgadas na justiça
estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que
forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca
não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei
poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela
justiça estadual.
[...]
Logo, é a Justiça Federal, localizada no domicílio do segurado, o órgão
competente do poder judiciário para conhecer, processar e julgar as ações
intentadas em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Dependendo do valor da causa (até 60 salários mínimos – R$ 47.280,00) e
da necessidade de dilação probatória (mais ou menos complexas), a ação pode,
ainda, ser ajuizada no Juizado Especial da Justiça Federal, visando um
provimento mais célere.
III. Mandado de Segurança ou Ação Ordinária
Existem duas ações cabíveis para amparar o direito do segurado: a ação
ordinária e o mandado de segurança. No mandado de segurança, deve existir um
ato ilegal, devendo ainda, o direito ser líquido e certo, comprovado de plano,
por provas documentais pré-constituídas. Dessa forma, não existe possibilidade
de dilação probatória no mandado de segurança, conforme ocorre na ação
ordinária.
Havendo prévio requerimento e recusa administrativa, a desaposentação
pode ocorrer pela impetração do mandado de segurança, dentro de 120 (cento e
vinte) dias.
Atualmente, alguns Tribunais e Juízes tem aceitado, também, o mandado de
segurança preventivo, caso o segurado não tenha feito administrativamente o
pedido de desaposentação junto ao INSS, uma vez que sua recusa a este pedido é
reiterada e notória.
A vantagem de mover a ação utilizando-se do remédio constitucional é
clara, tendo em vista que o mandado de segurança segue um rito mais célere
(sumaríssimo), e tem preferência sobre as ações ordinárias.
Entretanto, importante ressaltar que, conforme entendimento do Superior
Tribunal de Justiça - STJ, no mandado de segurança o pedido de desaposentação
não pode ser cumulado com o do pagamento das diferenças dos valores referentes
as rendas mensais entre o beneficio atual e a nova aposentadoria a ser
concedida, uma vez que o mandado de segurança não pode ser utilizado como
"ação de cobrança". Tal pedido deve ser feito em uma ação autônoma.
Por fim, o mandado de segurança, por seguir um procedimento especial,
não pode ser ajuizado no Juizado Especial Federal. Se o segurado optar pela
ação ordinária, o pedido de desapontação pode ser cumulado com o do pagamento
das diferenças dos valores referentes as rendas mensais entre o beneficio atual
e a nova aposentadoria a ser concedida, podendo, ainda, ser ajuizada no Juizado
Especial Federal.
IV. Precedentes
O art. 181-B do Decreto 3.048/99
dispõe serem irrenunciáveis as aposentadorias por idade, tempo de contribuição
e especial concedidas pela previdência social:
Art.
181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas
pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e
irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto no 3.265, de 29/11/99).
Portanto, a princípio, a desaposentação e a reaposentação não seriam
possíveis. Entretanto, a jurisprudência brasileira é pacífica quanto ao fato de
a aposentadoria ser um direito individual disponível, podendo, como
consequência, o segurado renunciar a este benefício.
Dessa forma, faz-se necessário o pedido de declaração de
inconstitucionalidade do mencionado dispositivo.
Conforme já mencionado, o STJ pacificou o entendimento da desnecessidade
da devolução dos valores já recebidos, pois enquanto segurado, o aposentado
fazia jus ao benefício, de natureza alimentar.
Ademais, a renúncia não implica na impossibilidade de um novo
requerimento de aposentadoria para, ao final, receber o benefício mais
benéfico.
V. Documentos Necessários
Para o verificar a viabilidade da ação, realizar o cálculo da nova
aposentadoria, a fim de verificar se será maior do que o aposentado já recebe
e, finalmente, procurar a tutela jurisdicional, são necessários alguns
documentos:
Documento do aposentado
1. CPF;
2. RG;
3. Comprovante de residência; e
4. CTPS.
Documentos previdenciários
1. Carta de concessão do benefício/ memória de
cálculo;
2. Contagem de tempo de serviço previdenciário;
3. Detalhamento de crédito;
4. Demonstrativo da memória de cálculo para apuração
da “RMI”;
5. Informações do DATAPREV/ CNIS (planilha de
recolhimentos); e
6. Recusa administrativa (caso tenha sido feito o
pedido).
VI. Custo
O custo do processo vai depender de sua duração, quantidade de recursos,
necessidade de produção de provas e honorários advocatícios. Ademais,
importante lembrar que não existe causa ganha, de forma que nunca pode-se dar
certeza de que o autor terá, ao final, êxito no processo. O trabalho do
advogado é uma prestação meio, e não de fim, o que significa dizer que o
advogado não pode garantir o resultado pretendido pelo autor. Como prestação de
meio, o advogado deverá utilizar todos os seus conhecimentos técnicos e meios
ao seu alcance para tentar conseguir o resultado pretendido.
Visto isso, o aposentado pode ter direito aos
benefícios da gratuidade de justiça, nos termos da Lei nº 1.060/50,
devendo, para tanto, provar sua condição de hipossuficiência, ou seja, que não
teria como arcar com as custas processuais e honorários advocatícios (de
sucumbência) sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.
Hipossuficientes não são só aqueles que ganham até 1 (um) salário
mínimo. Pelo contrário, independe da renda mensal. Deve ser feita uma análise
dos ganhos e despesas que se mês a mês.
VII. Honorários
De acordo com a tabela da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do
Distrito Federal, nas ações previdenciárias de cognição (condenatória,
constitutiva e declaratória) devem ser cobrados de 20% a 30% sobre o valor
econômico da causa ou eventual acordo, sem a dedução dos encargos fiscais e
previdenciários. Pode, ainda, ser cobrada uma taxa mensal, para a manutenção do
processo.
VIII. Duração da ação
O termo inicial do benefício é a data do primeiro requerimento
administrativo de renúncia à aposentadoria ou, à sua falta, da impetração do
mandado de segurança. É assim que tem decidido o Tribunal Regional Federal da
1ª Região.
Tratando-se de mandado de segurança, as prestações vencidas são devidas
a partir da impetração (Súmula 271 do STF), compensadas as parcelas percebidas
administrativamente, desde então, em decorrência da aposentadoria anterior, e
pagas acrescidas de correção monetária e de juros de mora, nos termos do Manual
de Cálculos da Justiça Federal.
Não há, entretanto, um termo final. Não há como estimar uma data certa,
até porque a Autarquia está recorrendo, tanto para o Superior Tribunal de
Justiça, como para o Supremo Tribunal Federal, que ainda não tem uma decisão
sobre o assunto (é esperado que a Corte decida sobre a questão ainda este ano).
Ou seja, apesar do entendimento do STJ ser favorável ao aposentado, o
STF pode mudar esta orientação, com o julgamento dos recursos extraordinários.
Em uma pesquisa feita em 5 (cinco) processos (três mandados se segurança
e 2 ações ordinárias), verificou-se que do ajuizamento da ação até a admissão
ou não admissão do Recurso Especial para o STJ, o processo demora uma média de
2 (dois) anos.
Há, também, um Projeto de Lei tramitando no Congresso Nacional sobre o
tema.
Conclusão
De todo o exposto, conclui-se que atualmente a desaposentação só é
viável no âmbito judicial, tanto pela ação ordinária, quanto pelo mandado de
segurança. Ante a recusa notória do INSS aos pedidos de desaposentação feitos
na via administrativa, tem-se admitido a impetração do mandado de segurança
preventivo.
O judiciário tem decidido a favor do contribuinte, pois, sendo a
aposentadoria um direito disponível, é possível a renúncia e, consequentemente,
novo pedido de aposentadoria, para a percepção de um benefício mais favorável e
atualizado.
Além disso, os Tribunais tem entendido pela desnecessidade da devolução
das prestações já recebidas, tendo em vista que, na época, o aposentado tinha
direito àquele benefício, de natureza alimentar.
Há apenas o prazo para o ajuizamento da ação, não havendo como precisar
a duração do processo, visto que tudo depende da quantidade de recursos e da
agilidade do judiciário para julgá-los.
Antes de ajuizar a ação, é imprescindível fazer o cálculo da nova
aposentadoria, a fim de verificar se a ação seria vantajosa.
Advogado e Consultor Jurídico
http://victorwakim.jusbrasil.com.br/
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