Exceção de pré-executividade
1. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Verificado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover a execução. art. 580
Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial. art. 583
A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível. art. 586
(Código de Processo Civil brasileiro)
1.1 Ao ser trazido à apreciação de uma Vara de Execuções um título executivo, como regra geral, o suposto devedor-executado é citado para pagar (entregar, fazer, desfazer) ou nomear bens à penhora em montante suficiente e bastante para satisfazer o direito do suposto credor, o exeqüente.
O processo de execução, portanto, pode levar o executado a submeter seu patrimônio à constrição da penhora, mesmo se entender indevida aquela pretensão do Autor. Ainda que abusiva, irregular, viciada, ausentes pressupostos de existência e validade, na fria letra do CPC (art. 737), para que seus embargos sejam admitidos, há que, antes, fazer seguro o juízo. (1)
1.2 Inicialmente a doutrina e, aos poucos, a jurisprudência foram preenchendo esse tipo de lacuna jurídica ao estabelecer "a possibilidade, em casos específicos, de o executado insurgir-se contra o despacho inaugural proferido na execução através da argüição de nulidade da execução (.......) sem estar seguro o juízo". (2)
Dizia BOJUNGA, op. cit., em 1989, que "a doutrina tem se esforçado, embora através de vozes isoladas, em restabelecer a exceção de pré-executividade como forma preliminar de contraditar e fulminar no nascedouro pretensão executiva viciada ou inexistente, que incomoda inutilmente de forma imediata o Estado, causando ainda constrangimentos desnecessários ao executado". (3)
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1.3 A expressão exceção de pré-executividadeparece ter sido empregada primeiramente pelo Prof. Araken de Assis, em 1987. Essa forma de contestação e de inconformismo foi, por Galeno Lacerda e José Frederico Marques, dita oposição pré-processual e o consagrado processualista Pontes de Miranda empregara a expressãoexceção pré-processual, aduzindo: "o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva". (4)
Não resta qualquer dúvida tratar-se de umaexceção (no sentido de defesa) e de pré-executividade(no sentido de negar a executividade ao título que se pretende ver cobrado forçadamente).
1.4 O réu há de ter reconhecido seu direito de não ser executado ou constrangido a limitações patrimoniais, ainda que temporariamente, sempre que o Estado-Juiz for invocado para ser utilizado como instrumento de iniqüidades, por alguém que, conscientemente, litiga de má-fé, somente para incomodar, cabendo ao juiz a obrigação de coibir absurdos ou aventuras processuais. Não seria cabível a aplicação rigorosamente literal do art. 737, do CPC, ao exigir penhora ou depósito em fase preliminar, quando o réu está exatamente questionando a eficácia executiva do título trazido ao processo ou a legitimidade do exeqüente para fazê-lo, ou seja, em exceção prévia lato sensu, aexecutoriedade desse documento em que se baseia a petição inicial. Entende a doutrina que aplica-se o ali disposto somente para a oposição de embargos do devedor; as exceções preliminares não têm características de embargos.
1.5 Cita FERREIRA (5) trecho de decisão unânime da 4ª. Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, em 1988, verbis:
"A exceção de pré-executividade se justifica em hipótese onde se patenteia a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título."
Afirma BOJUNGA: (6) "Quem indica existência ainda não contempla validade. Pode, pois, instaurar-se um processo (de execução, no caso) mediante demanda inválida". A petição inicial, se viciada, é, evidentemente, inepta, ainda que, no primeiro momento, possa haver iludido o juiz que a receba, por parecer a este correta e cabível.
1.6 Quando, na execução, estiver ausente um, ou mais, dos pressupostos processuais, mesmo que passando despercebido ao exame do magistrado da causa (que teria incorrido em vício in procedendo) por exemplo, por ter toda uma aparência de executoriedade perfeita e acabada , em qualquer fase do processo, deve ser assegurada a oportunidade de oferecer exceção de pré-executividade, pelo executado. Presta-se a medida, desse modo, para a alegação de nulidades, vícios pré-processuais e processuais que tornam ineficaz o título apresentado como se fora executivo (ainda que judicial), desde o ajuizamento da ação de execução e antes mesmo da sua citação, até.
2. AÇÃO MONITÓRIA
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
(Constituição Federal brasileira, art. 5º., LV)
2.1 Trata-se de procedimento especial de jurisdição contenciosa, introduzido no Direito Processual Civil brasileiro pela Lei nº. 9.079, de 14 de julho de 1995 (em vigor, após o vacatio legis, desde 15 de setembro de 1995).
Conquanto mais que centenária em legislações como a francesa le procédure d´injonction , a italiana il procedimento d´ingiuzione e a germânica Mahnverfaren , todas fortes influenciadoras de nosso Direito, a ação monitória (inspirada, mas não exatamente igual àquelas) vem representar, para o ordenamento processual cível pátrio, uma possibilidade de modernização com vistas à prestação de uma tutela jurisdicional mais rápida, maiseficaz e mais segura.
2.2 Se, no processo de conhecimento, o Autor da ação invoca a tutela do Estado-Juiz para definir o litígio (obtendo uma sentença que lhe reconheça a pretensão), por via do processo de execução, esse mesmo Autor pede "atos materiais que se intrometam no patrimônio do devedor e lhe tragam o objeto da execução" (7). Não mais postula uma tutela que defina o seu direito, já reconhecido na ação de conhecimento ensejadora da obtenção do título judicial (a própria sentença) que vem executar porque não satisfeito, voluntária e tempestivamente, pelo réu: quer a satisfação de seu direito, assegurado pelo título que executa.
Pode, também, o Autor comparecer ao juízo de execuções portando um título extrajudicial (necessariamente líquido, certo e exigível) para que o devedor se veja forçado, judicialmente, a cumprir a obrigação de entregar, fazer, desfazer ou pagar o que não satisfizera espontaneamente.
Casos há, porém, em que a dívida, o compromisso, a obrigação não se encontra consubstanciada em título executivo, legalmente definido como tal. Nulla executio sine titulo. Nas palavras de THEODORO JÚNIOR "Seria, evidentemente, enorme perda de tempo exigir que o credor recorresse à ação de condenação para posteriormente poder ajuizar a de execução, quando de antemão já se está convicto de que o devedor não vai opor contestação ou não dispõe de defesa capaz de abalar as bases jurídicas da pretensão". (8)
2.3 Ensina COSTA (9) que monitório significa "advertência" "admoestação", "repreensão" (no mínimo, "lembrança", "exortação") ao devedor para pagar ou prestar ao credor aquilo a que se encontra obrigado, seja por uma forma (sentença) ou outra (contrato, título de crédito, ou qualquer outro ato formal que estabeleça, entre credor e devedor, o compromisso agora exigido). Alerta GRECO FILHO que não se deve fazer confusão da injunção implícita na ação monitória com a injunção via mandado constitucionalmente prevista (art. 5º., LXXI, da CF/88), sendo a finalidade desta um suprimento normativo "sempre que a falta de uma norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania". (10)
2.4 A natureza jurídica da ação monitória é, notadamente, um misto de processo de conhecimento e deprocesso de execução, posto que a natureza desta prevaleça. Desenvolve-se e configura-se um processo decognição sumária, inexistindo a cognição plena do processo de conhecimento, mas trazendo ao de execução visível fase cognitiva, em princípio, inexistente ou não legalmente prevista.
O direito ao contraditório, que nossa Lei Magna assegura, sabidamente, torna a prestação jurisdicional menos rápida (às vezes, exageradamente lenta). A limitação ou a redução (jamais a supressão) dessa prerrogativa, evidentemente, contribui para que a justiça se faça mais célere, portanto, ampliando sua eficácia. Contudo, esse apressamento em prol da eficácia não pode pôr em risco a segurança da providência judicial, o acerto do direito abstrato aplicado ao caso concreto trazido à sua apreciação.
2.5 Objetiva, assim, o procedimento monitório propiciar àquele que seja credor de quantia certa, decoisa fungível ou de coisa móvel determinada comprovado o crédito por documento escrito, contudo, sem eficácia de título executivo, o direito de requerer em juízo a expedição de mandado (injuntório ou monitório) de pagamento ou de entrega da coisa ou bem, para a satisfação daquele seu direito. (11)
Vem a ação monitória preencher o vazio que existia entre a ação de conhecimento pelo rito ordinário, pela qual seria obtido um título executivo judicial, e a ação de execução a partir de tal obtenção. Não ocorrendo uma resistência do devedor à pretensão do Autor (não apresentação de embargos), dá-se o reconhecimento tácito da dívida, da obrigação contraída. Deferida a petição inicial, o juiz expedirá mandado para que o réu pague a soma em dinheiro ou entregue o bem móvel ou a coisa fungível. Não sendo opostos embargos, esse mandado, de pleno direito, constituirá título executivo judicial e mandado executivo. (12)
2.6 A peculiaridade mais relevante da ação monitória, talvez, consiste na inversão parcial do ônus da prova. Ao peticionar, é apresentado, necessariamente, um documento escrito, não exigida forma especial ou solene. Ao executado pela via monitória (se assim se pode chamar) é reconhecido o direito de opor embargos, mas vai lhe competir o ônus probatório para (tentar) desconstituir a força monitória já reconhecida pelo juiz no momento em que, conhecendo a inicial, deferiu a ação com base no conhecimento que a cognição sumária lhe proporcionou, quanto à existência da obrigação assumida e não cumprida, posto que já exigível. (13)
Comenta NEGRÃO: (14)
"Trata-se de um estranho título executivo judicial porque prescinde da sentença. Ao que parece, tal natureza lhe é atribuída pela lei para evitar que o réu oponha, portanto, embargos à execução com fundamento no art. 745, em vez de ficar restrito à hipótese do art. 741."
3. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E AÇÃO MONITÓRIA
São, como visto, dois diferentes remédios processuais, indicados para duas distintas situações.
O primeiro, a exceção, é uma defesa contra o processo (em outras palavras, a alegação do contradireito ao direito de ação) sempre que o executado atacar a executoriedade de um pretenso título executivo trazido à colação.
O outro é um procedimento especial, um misto de processo de conhecimento na busca da obtenção de um título executivo e de execução deste título, a se adotar nos casos em que, a partir de documento escrito sem eficácia executiva, se venha a postular em juízo a satisfação do direito de receber certa soma em dinheiro (um pagamento), coisa fungível ou determinado bem móvel (e somente nestes três casos) de forma mais rápida, se bem que não menos segura, porquanto o devedor executado não opõs embargos tendentes a negar a existência ou a executoriedade da cobrança, ou, se o fez, não viu sua resistência surtir efeito, permitindo que o julgador aplique a justiça de maneira simplificada, atingindo maior eficácia em sua prestação jurisdicional.
BIBLIOGRAFIA
1 BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceção de pré-executividade in: Revista do Processo nº. 55, julho/setembro de 1989, p. 62.
2 FERREIRA, Carlos Renato de Azevedo. Exceção de pré-executividade in: Revista dos Tribunais, vol. 657, julho de 1990, p. 243.
3 op. cit., p. 62:3.
4 in: FERREIRA, op. cit., ibidem.
5 op. cit., p. 245.
6 op. cit., p. 63.
7 COSTA, José Rubens. Ação monitória. 1995, Editora Saraiva, São Paulo, p. 1.
8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, vol III. 15ª. edição, 1997, Editora Saraiva, São Paulo, p. 373.
9 op. cit., p. 3.
10 GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória. 1996, Editora Saraiva, São Paulo, p. 50.
11 NERY JÚNIOR, Nelson & Rosa Maria A. Código de processo civil comentado. 2ª. edição, 1996, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 1282.
12 ALVIM, J. E. Carreira. Procedimento monitório. 2ª. edição, 1996, Juruá Editora, Curitiba, p. 78.
13 COSTA, José Rubens. Op. cit., p. 15.
14 NEGRÃO, Theotônio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 27ª. edição, 1997, Editora Saraiva, São Paulo, p. 642.
Do Blog – João Celso Neto é advogado em Brasília - DF, poeta nascido no Assu-RN.
