A QUEM INTERESSAR POSSA

Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Norte

Juízo de Direito da Comarca de Natal

3ª Vara de Execução Fiscal Estadual e Tributária

Execução Fiscal n.º 0011749-62.2012.820.0001

Exequente: Estado do Rio Grande do Norte

Executados: Fernando Antônio Caldas e outros

DECISÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. CONTRATO SOCIAL. FALSIFICAÇÃO DE ASSINATURA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO E CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, EM RELAÇÃO A PARTE DOS DEMANDADOS. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE.

Cuida-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE apresentada por FERNANDO ANTÔNIO CALDAS em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE objetivando declarar sua ilegitimidade passiva ad causam bem como a de seu genitor, Sr. Edmilson Lins Caldas. Em síntese, alega que jamais foi sócio da GIRASSOL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. - EPP, visto que a sua alteração contratual n.º 3, que o incluiu nos quadros daquela empresa, fora falsificado. Quanto à responsabilidade de seu genitor, defende que o mesmo se encontra afastado da sociedade há anos, conforme aditivo juntado ao presente instrumento (evento 15).

Em sede de manifestação, defende a Fazenda Estadual: a) a inadequação da via eleita, ante a ausência de prova pré-constituída; b) a legitimidade do sócio em figurar no polo passivo da presente execução fiscal, tendo em vista a presunção de liquidez e certeza da CDA (evento 33).

É o que importa relatar. Decido.

a) Do cabimento da exceção de pré-executividade

Como sabido, a exceção de pré-executividade é cabível quando: i) a matéria invocada é suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e ii) a decisão pode ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

Nessa linha de raciocínio, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o cabimento da arguição de prescrição através de exceção de pré-executividade, desde que prescinda de dilação probatória, in verbis:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO FUNDADA NA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ORDINÁRIA (ARTIGO 46, DA LEI 8.212/91) QUE AMPLIOU O PRAZO PRESCRICIONAL (SÚMULA VINCULANTE 8/STF). POSSIBILIDADE.

1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória (exceção secundum eventus probationis) (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.04.2009, DJe 04.05.2009).

2. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, que prescindam de dilação probatória.

3. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, é passível de ser veiculada em exceção de pré-executividade, máxime quando fundada na inconstitucionalidade do artigo 46, da Lei 8.212/91, reconhecida, com efeitos ex tunc, pelo Supremo Tribunal Federal, para as demandas ajuizadas até 11.6.2008 (RE 559.943, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 12.06.2008, Repercussão Geral - Mérito, DJe-182 DIVULG 25.09.2008 PUBLIC 26.09.2008; RE 560.626, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 12.06.2008, Repercussão Geral - Mérito, DJe-232 DIVULG 04.12.2008 PUBLIC 05.12.2008; e RE 556.664, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 12.06.2008, Repercussão Geral - Mérito, DJe-216 DIVULG 13.11.2008 PUBLIC 14.11.2008), e que culminou na edição da Súmula Vinculante 8/STF, verbis: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário." 4. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos à instância ordinária para que aprecie a exceção de pré-executividade oposta pelo ora recorrente. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1136144/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

Por fundamentos tais e tendo em vista que no caso em apreço, como adiante restará melhor demonstrado, inexiste a necessidade de produção de provas, visto que o acervo documental que fundamenta o instrumento ajuizado já foi acostado aos autos, considero cabível a presente exceção de pré-executividade.

b) Do redirecionamento da execução fiscal em relação ao excipiente

O Código Tributário Nacional, ao tratar da responsabilidade de terceiros, dentre os quais se inserem os sócios das pessoas jurídicas, assim o faz com precisão, asseverando com a cautela necessária que, em regra, cada uma das espécies de pessoas, seja ela física ou jurídica, responde de maneira independente pelos seus débitos e obrigações.

Ressalva, no entanto, que em determinadas situações, excepcionalmente apostas na própria legislação, pessoas físicas responderão por créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos por elas praticados, desde que reste comprovado que agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

No exame do tema, há de se observar os comandos inscritos nos artigos 134 e 135 do CTN, a saber:

?Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

(...)

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes as obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

(...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado." Grifos acrescidos.

A propósito, Ricardo Alexandre¹ leciona que:

?Quando o ?terceiro? responsável atua de maneira irregular, violando a lei, o contrato social ou o estatuto, sua responsabilidade será pessoal e não apenas solidária. Sendo assim, o ?terceiro? responde sozinho, com todo o seu patrimônio, ficando afastada qualquer possibilidade de atribuição da sujeição passiva à pessoa que, de outra forma, estaria na condição de contribuinte."

Por sua vez, Hugo de Brito Machado² acrescenta que:

?É importante notar-se que a responsabilidade dos sócios-gerentes, diretores e administradores de sociedades, nos termos do art. 135, III, do CTN, é por obrigações resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Poder-se-ia, assim, sustentar que a obrigação, pela qual respondem, há de ser resultante de atos irregularmente praticados."

Em adição, segundo a jurisprudência firme do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é possível haver, também, o redirecionamento da execução fiscal em casos de dissolução irregular da empresa. Nesse sentido, segue o enunciado sumular nº 435: ?presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente?.

Dito isso, verifico, no caso em testilha, que pelo laudo de exame grafotécnico acostado aos autos no evento 59 chegou-se à seguinte conclusão, a respeito da assinatura constante na alteração contratual n.º 3 do Contrato Social da empresa executada, que supostamente teria incluído o excipiente em seus quadros: ?em face dos confrontos grafotécnicos a que procederam, chegaram os Peritos a conclusão de que as divergências gráficas de natureza morfo-genética, e idiográficas observadas e assinaladas entre a assinatura questionada e as ofertadas pelo punho escritor de Fernando Antônio Caldas atestam que a aposta na Alteração Contratual nº 3, ora perquiridas, não promanou do referido punho. Tratando-se portanto de uma falsificação do tipo sem imitação?.

Em adição, o memorando n.º 205 acostado aos autos no evento 59, afirma: ?(...) diante da relevância dos fatos ora apresentados, em virtude do valor em questão e da real possibilidade de prática de graves ilícitos penais, que podem causar sérios prejuízos ao erário e aos envolvidos na situação descrita, vejo por bem em dar ciência a essa Chefia, a fim de que sejam adotadas demais providências necessárias à proteção do patrimônio público, bem como que seja informado ao Núcleo de Execução Fiscal, haja vista já ter sido ajuizado feito executivo para cobrança do crédito tributário mencionado, Proc. n. 0011749-62.2012.820.0001, tendo sido expedido mandado de citação para os corresponsáveis, incluindo o requerente e o seu genitor, os quais poderão responsabilizar o Estado pela cobrança indevida, na hipótese de ser comprovada a inexistência de responsabilidade de ambos?.

Como corolário do argumentado,urge reconhecer a ausência de legitimidade passiva do excipiente, face à ausência de responsabilidade, trazendo, como consequência, a extinção da execução fiscal em epígrafe no que lhe é respeitante.

c) Do redirecionamento da execucação fiscal em relação a Edmilson Lins Caldas

Compulsando os autos, vislumbro que o excipiente, Fernando Antônio Caldas, requer seja reconhecida, também, a ilegitimidade passiva de seu genitor, Edmilson Lins Caldas, para figurar no feito, haja vista que esse último teria, há muito, retirado-se da sociedade executada.

Após, no evento 60, foi atravessada petição em nome de Edmilson Lins Caldas, ratificando as razões estampadas na exceção.

Pois bem. Inicialmente, registro que, segundo o art. 18 do CPC, "Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico?. Em tese, portanto, o excipiente, Fernando Antônio Caldas não tem legitimidade para pleitear, em seu nome, outorga de tutela para pessoa diversa, ainda que essa pessoa seja seu genitor.

O advogado que subscreveu a petição do evento 60, por sua vez, não juntou instrumento de procuração, nem mesmo após o prazo previsto na legislação processual civil (CPC de 1973/CPC de 2015). Destarte, não pode este Juízo dela conhecê-la.

Por outro lado, tendo em conta que a matéria em exame reveste-se de natureza de ordem pública, eis que cuida da (i)legitimidade ad causam de uma das partes, pode ser conhecida de ofício, senão é o que comanda o art. 337, XI e § 5º, do CPC. Outrossim, é também passível de comprovação de plano, através da juntada do aditivo contratual da empresa executada datado de maio de 1984, data da retirada de Edmilson Lins Caldas, que ocorreu, como se vê, em momento bastante anterior à ocorrência dos fatos geradores descritos no PAT que deu ensejo ao presente executivo.

Patente, portanto, a ilegitimidade de Edmilson Lins Caldas, pelo que há de ser excluído da lide. Ressalto, por oportuno, que ao Estado foi dada a oportunidade de se manifestar sobre todas as alegações contidas na exceção, inclusive no que aquele arrazoado era respeitante ao genitor do excipiente. Não há, pois, que se cogitar de desrespeito às prescrições contidas no art. 10 do CPC.

Cumpre destacar, por derradeiro, que a ausência de legitimidade - de ambos Fernando Antônio Caldas e Edmilson Lins Caldas - no caso em análise, é, em verdade, matéria que se confunde com o mérito, pois a conclusão pela sua inexistência não adveio do exame restrito e perfunctório de preliminar, mas decorreu da demonstração daausência de direito material do Estado em relação aos executados referidos.

Dito por outras palavras: Fernando e Edmilson jamais integraram a relação jurídica dedireito materialinvocada pelo ente exequente como fundamento de sua pretensão, de sorte que ela não poderá ser acolhida nestes autos ou em nenhum outro versando sobre a mesma causa de pedir. A providência que se impõe, portanto, é o julgamento pela improcedência da pretensão estatal no tocante ao excipiente e a seu genitor, e não a extinção do feito sem julgamento do mérito no que a lide lhes diz respeito.

d) Dos honorários advocatícios

Consoante a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em que pese a exceção de pré-executividade se tratar de mero incidente processual na ação de execução, são cabíveis honorários advocatícios sucumbenciais nos seguintes casos: (i) na sua admissão com a finalidade de declarar a ilegitimidade passiva ad causam do recorrente; (ii) na extinção parcial da execução fiscal, proporcionalmente à parte excluída do feito executivo. Noutra banda, não são devidos honorários sucumbenciais na exceção de pré-executividade julgada improcedente. Nesse sentido, seguem os arestos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CABIMENTO - REDIRECIONAMENTO PARA SÓCIO-GERENTE - INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI - REEXAME DE PROVAS - SÚMULA 7/STJ.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não obstante a exceção de pré-executividade se trate de mero incidente processual na ação de execução, o seu acolhimento com a finalidade de declarar a ilegitimidade passiva ad causam do recorrente torna cabível a fixação de honorários advocatícios, ainda que tal ocorra em sede de agravo de instrumento.

2. Não merece ser conhecido o recurso especial em relação às questões que demandam o reexame das provas dos autos, tendo em vista o teor da Súmula 07/STJ.

3. Recurso especial do particular parcialmente provido. Recurso especial do INSS não conhecido.

(REsp 884.389/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. 1. "O acolhimento do incidente de exceção de pré-executividade, mesmo que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação na verba honorária proporcional à parte excluída do feito executivo"(AgRg no REsp 1.085.980/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/08/2009). 2. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp: 1369996 PE 2013/0051109-0, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 05/11/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/11/2013)

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO DEVIDOS. 1. Esta Corte firmou o entendimento de não serem devidos honorários advocatícios na exceção de pré-executividade julgada improcedente. 2. Precedente antigo e isolado da Segunda Seção está em desacordo com a posição jurisprudencial da mesma seção, órgão que hoje consagra entendimento firmado em diversos arestos no mesmo sentido do acórdão impugnado. 3. Embargos de divergência conhecidos e não providos.

(STJ - EREsp: 1185024 MG 2010/0163540-5, Data de Julgamento: 19/06/2013, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 01/07/2013)

Ante o exposto, pelos fundamentos retro exarados:

a) ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADEoferecida no evento 15 e, ato contínuo, DECLARO EXTINTO O FEITO, com resolução de mérito,em relação a FERNANDO ANTÔNIO CALDAS e a EDMILSON LINS CALDAS (art. 487, I, do atual CPC); e

b) CONDENO a Fazenda Estadual ao pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais) a título de honorários advocatícios, com fulcro no art. 20, § 4º, do CPC de 1973.

Aqui, impende registrar que na fixação da verba honorária com amparo no art. 20, § 4º, do CPC antigo, ou seja, através de juízo de equidade, o magistrado pode eleger como base de cálculo tanto o valor da causa, como o valor da condenação ou, ainda, arbitrar valor fixo, levando em consideração o caso concreto à luz do art. 20, § 3º, alíneas "a", "b" e "c", do CPC.

A propósito, embora este magistrado tenha proferido decisões anteriores em sentido diverso, cheguei à conclusão, após reflexão mais aprofundada sobre o tema, que o Diploma de 1973 segue dotado de aplicabilidade no caso concreto em relação à fixação de honorários.

É que, conforme preconiza a teoria do isolamento dos atos processuais, encampada pelo CPC/2015 (art. 14), a lei nova não alcança ?os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada?.

Entendo ser justamente esse o caso dos autos, uma vez que todos os atos processuais praticados pelos advogados/procuradores até aqui - especialmente a exceção e a petição de concordância do Estado - se deram sob a égide do Codex de 1973.

Destarte, há de prevalecer, in casu, o princípio tempus regit actum e, via de consequência, as regras dispostas no art. 20 do CPC/1973 acerca da fixação de honorários sucumbenciais.

Com efeito, a providência que aqui se adota está alinhada ao espírito embutido no próprio CPC/2015, eis que voltada à preservação das situações jurídicas consolidadas sob o pálio da lei anterior, conforme realçado no art. 14 do NCPC.

Ora, não há como ignorar o fato de que as partes e seus advogados, ao proporem a demanda, a defesa e os demais atos tendentes à prolação de sentença, traçaram estratégias de condução de suas respectivas teses baseados em uma expectativa legítima ? porque ancorada no Diploma Processual até então vigente ? acerca dos ônus da sucumbência envolvidos em sua atuação, sendo, pois, imperiosa a aplicabilidade daquelas regras outrora operantes em homenagem sobretudo ao princípio da segurança jurídica.

Por fim, DETERMINO a intimação do Estado do Rio Grande do Norte para, no prazo de 10 (dez) dias, colacionar aos autos nova CDA, com a ausência dos nomes de FERNANDO ANTÔNIO CALDAS e EDMILSON LINS CALDAS.

Feito isto, intime-se a Fazenda Pública para o prosseguimento da presente ação de execução fiscal, requerendo o que entender de direito.

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Natal/RN, 21 de julho de 2017.

Klaus Cleber Morais de Mendonça

Juiz de Direito

(Documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/06)

1Direito tributário esquematizado. 3. ed. atual. ampl. - São Paulo: Método, 2009, p. 335.

2Curso de direito tributário. 29. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 160.